如何判断相似外观设计专利申请

如何判断相似外观设计专利申请？在设计申请中，你会遇到一些类似的产品设计。这些同类产品除了尺寸不同和设计元素相同或相似外，有些与模型产品和原产品相似，有些与电烤箱和微波炉相似，除了用途略有不同，其他设计元素相同或相似。

对于类似产品的设计申请，如果你不小心，会被发出审查意见通知书，并要求你发表意见声明，这将导致申请时间的延长，或者你可能会被拒绝，产品不会得到充分的保护。基于上述风险，类似产品的设计将在下面详细讨论。

模型产品和原创产品的设计

首先，讨论了模型产品和原始产品的设计。模型产品是对原产品的形状、颜色、形状等特征的模仿。一般与原产品的区别只是大小。现实中，当模型产品的制造商与原产品的制造商不是同一主体，分别为其产品申请设计保护时，可能会产生法律冲突。

它们在使用上有明显的区别，不属于相同或相似的用途。玩具和汽车属于不同或相似的产品，因此根据审查指南的相关规定，‘对于产品类型不同或相似的设计，如果不与之前的设计进行比较和判断，我们可以得出比较设计与之前的设计不相似的结论’。

基于上述情况，对于原产品的制造者来说，如果可能的话，在申请原产品的外观设计时，还应当考虑其模型产品可能被其他主体申请专利，并据此申请模型产品的外观设计专利。基于这种考虑，申请人一般有两种申请策略:一种是将原产品和模型产品作为两项外观设计专利在同一天申请，这也是比较常规的策略；另一种是将原产品和模型产品作为类似设计在外观设计专利中申请。然而，目前这两种策略在实践中可能会遇到一些障碍。

对于第一种申请策略，如果申请人在同一天将原产品和模型产品作为两项专利申请，实践中可能会收到基于专利法第九条第一款的审查意见，被要求放弃其中一项专利。在笔者之前办理的一起案件中，审查员以申请人的航空器型号产品的外观设计申请“与同日申请的航空器的授权外观设计实质相同”为由出具了审查意见，指出根据专利法第九条第一款不能授予专利权，并要求申请人放弃此前授权的外观设计专利。

在这种情况下，建议申请人对审查意见提出异议。审查指南第一部分第三章指出，在判断是否构成专利法第九条规定的“同一发明创造”时，同一外观设计是指两个外观设计相同或者实质相同。根据《审查指南》第四部分第五章的规定，同一外观设计是指涉案专利和比较外观设计是同类产品的外观设计；设计本质上是相同的，只针对相同或相似的产品设计。其中，在确定产品类型时，以产品的用途是否相同为准。

那么，飞机和飞机模型应该属于“同类”产品吗？根据评审指南，同类产品是指用途相似的产品，如玩具和小摆设、带MP3播放器的手表和普通手表。因此，根据审查指南中的例子，虽然飞机和飞机模型外观申请的图片或照片可能相同或相似，但由于飞机和飞机模型不属于相同或相似的产品，因此当天提交的外观专利申请不应适用专利法第九条第一款的规定。

对于第二种申请策略，如果申请人在专利中将原产品和模型产品作为类似设计申请，则存在法律障碍。审查指南指出，根据专利法第三十一条第二款的规定，外观设计专利的申请应当以一项外观设计为限。同一产品的两个以上类似设计，或者同类别使用、成套销售或者使用的产品的两个以上设计，可以作为一份申请提交(简称联合申请)。由于原产品和模型产品不属于专利法第三十一条第二款规定的情形，审查员会以两个产品的外观设计不属于同一产品、不属于同一类别、成套销售或者使用为由出具审查意见，并要求申请人分案处理。

对于第二种申请策略，当审查员以两个设计“不属于同一产品”为由出具审查意见时，一般要求申请人分案。申请人可以根据趋势划分案例，获得两个授权设计。

与上述两种策略相比，策略一属于相对常规的处理方式，被出具审查意见通知书的风险较小，因此平均申请时间较短。在实际案例处理中，策略一通常是主要的应用策略。相比之下，策略2可能不常见，但比策略1安全，最坏的结果和策略1一样。而且，由于案件是应审查员的要求进行分割的，未来被视为同一发明的风险较小。例如，美国专利法第121条规定，专利局和法院不得以此为依据反对原分割申请。我国专利法虽然没有这样的规定，但法律原则应该是相通的。因此，在实际应用中，这两种策略可能各有所长，最后要根据客户的具体需求来选择应用策略。

具有相同或相似设计元素的产品设计

由此，如何申请设计元素相同或相近的微波炉和电烤箱？笔者认为，根据前述规定，微波炉和电烤箱的用途其实非常接近。因此，对于外观设计要素相同或者近似的微波炉、电烤箱的外观申请，如果你在同一天分别申请微波炉设计和电烤箱设计，审查员完全可以以专利法第九条第一款为由，要求申请人放弃其中一项专利权。设计申请的审查虽然只是形式上的审查，但审查员未必能查明两个申请的情况，两个申请都是授权的。但对于这一缺陷，第三人完全有理由根据专利法第九条第一款的规定，使两项专利中的至少一项无效，法律风险仍然很大。

对于微波炉和电烤箱的外观应用，如果不能单独申请，是否可以在专利中作为类似设计申请？根据专利法第三十一条第二款的规定，微波炉和电烤箱不属于同一产品，也不属于同品类使用、成套销售或者使用的产品。因此，它们似乎不能作为一份申请提交。

根据以上分析，设计元素相同或相似的微波炉和电烤箱在实际应用中似乎无法得到保护。仔细想想，其实不然。由于它们的用途相似，可以认为它们可以被命名为“加热装置”或“加热炊具”，在简要描述中被指定为加热食物的厨房用具。因此，它们在外观应用中作为类似设计受到保护。

对于申请人来说，类似产品外观设计的具体情况是相当多样的，但基本上可以考虑上述策略，根据实际情况申请产品外观设计，从而获得相对完善的专利保护。